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中外合作开发房地产中项目转让的若干法律问题
    发布者:社区管理员 阅读:4550
    中外合作开发房地产中项目转让的若干法律问题 
姚 远 




房地产开发是一种投资大、周期长的经营活动。由于房地产市场的变化,合作合同设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要,合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。另外,不同的发展商在房地产经营方面有着不同的优势;有些在进行项目的前期方面有优势,有些发展商则希望尽可能避免前期工作特别是申办各种批文的繁杂手续,而将主要精力用于项目的经营方面,故相互之间存在取长补短的可能性。因而在实践中,项目的转让颇有市场。 
在本文中,项目指是是已经具备开工条件,或已经开工,但尚未开始房屋预售的建设工程项目。所谓具备开工条件,是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成三通一平和勘探、设计工作,设计方案已获规划部门批准并已取得施工许可证;所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取预售许可证。 
中外合作开发房地产的项目公司的项目转让,目前以下列三种形式较为普遍:以转让土地使用权为表现形式的项目转让;以包销为表现形式的项目转让;以股权转让为表现形式的项目转让。 
一. 以土地转让为表现形式的项目转让 
土地使用权在整个建设项目中处于核心地位。此种形式的项目转让实质上是一种特殊的土地使用权转让。最高人民法院1995年12月颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第9条规定:“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设,也未办理审批手续和土地使用权转让手续,转让建设项目的,一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的,可认定项目转让合同有效,责令当事人补办土地使用权转让登记手续。”该规定以土地使用权转让的效力为标准为判断项目转让的效力,足见土地使用权在项目转让中的重要性。 
1. 项目转让中土地使用权转让的特殊性。 
项目转让中土地使用权转让与一般意义上的土地使用权转让存在明显的差别:一般意义上的土地使用权的转让仅转移对特定土地的占有使用和收益的权利,以及有限的处分权;而项目的转让不仅转让了土地使用权,也转让了与使用该土地有关的依各项政府批准文件所产生的各种权益及相关义务。因此,项目转让中的土地使用权更具有功能性,更易于实现经营和开发利益。另外,在通常情况下,转让还涉及与有关第三人的合同产生的权利义务的变化问题,如果项目公司已与施工单位签订工程承包合同,项目的转让必然会变更或转移工程承包合同所规定的权利义务。 
2. 项目公司以转让土地使用权为表现形式转让项目的特点。 
项目公司作为中外合作的房地产开发企业,其通过转让土地使用权来转让项目,具备与内资的项目公司和综合性房地产开发公司不同的特点。转让行为应经审批部门批准。项目公司转让土地使用权进而转让整个开发项目,无疑构成《中外合作经营企业法》所规定的“重大变更”,该“重大变更”须经外经部门批准始生效力。转让行为会导致项目公司的清算。项目公司很少只转让其部分土地使用权而留下另一部分土地使用权继续经营,只有在成片开发土地的情况下,项目公司可能会转让部分土地给他方,将一个项目变为多个项目,并由多个项目公司同时经营。在通常情况下,特定项目依特定范围的土地进行投资立项和规划报建,客观上具有不可分割性,项目公司一旦转让土地使用权则必失去其自身存在的意义,与项目转让相伴而来的必然是项目公司自身的清算和歇业。 

二. 以包销为表现形式的项目转让 
房屋包销是指发展商与销售商签订房屋包销合同,发展商给予销售商十分优惠的房价,销售商则承担全部房屋销售的风险,不论房屋销售情势如何,销售商都须按合同的约定支付售房款。 
在房地产合作开发中,房屋包俏合同易被用作规避房地产资质的一种巧妙手段。因国内企业合作开发房地产,法律要求合作各方都具备房地产开发资质,但有资质的不一定有资金,有资金的不一定有资质,如果有资金而无资质的一方参加合作开发并签订合作合同,法院会以其不具备房地产开发资质为由认定合作合同无效。于是,包销合同作为一种变通办法出现了,各方无须签订合作合同,只须签订包销合同,有资金而无资质的一方无须支付合作款,只须支付包销预付款,余下款项也以包销款的方法分期支付,对发展商来说,只要能拿到钱,合作款与包销款并无本质区别。有资金而无资质的一方虽然不能以合作方之名参加项目的管理,但包销合同可约定销售商对工程进度和工程质量进行监督的权利。通过包销合同,有资金而无资质的一方可以约定承担类似于合作的风险,取得相当于合作所能取得的收益,它是名为包销,实为合作。但在法律上,它却能有效避免资质问题。同样,包销合同也可用来规避项目转让中的政府审批问题。一项经过精心设计的包销合同,可以用包销来代替项目转让,用包销款来代替项目转让款,用包销的权利义务来代替项目转让的权利义务,但因包销属于房屋销售的范畴,既不涉及土地使用权的变更,也不涉及项目公司合作各方之间的权利义务的变更,故无须政府审批。 
项目公司以包销为表现形式转让项目的特点在于:首先,销售商为境外法人。中外合作的房地产项目公司以包销的方式转让项目或转让项目的部分权益,仍以吸取投资为主要目的,因此在实践中,包销合同的一方为项目公司,另一方多为境外销售商。由于境外销售商依境外法律产生,其行为能力应依其本国法律确定,不应适用我国法律关于房地产中介服务机构资格的有关规定。但包销合同是关于不动产的买卖,其履行应当遵守我国的有关法律原则。其次,销售商只能有限度地参加项目公司的管理。通过包销合同的约定,销售商可以监督工程的质量和工程的进度,其代表甚至可以被合作一方派往项目公司担任董事或其他职务。但是,因包销合同的履行并不变更项目公司合作合同和章程规定的权利义务关系,销售商参与管理的依据是包销合同而不是合作合同,其参与管理的范围仍然有限,合同参与管理在法律无明确保障。 

三. 以股权转让为表现形式的项目转让 
项目公司的合作各方通过转让股权来转让项目权益,在实践中有诸多有利条件,股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构,并不导致土地使用和有关政府批文的变更免即了复杂的申办变更的手续和费用,受让项目的一方可以名正言顺地以股东身份参与项目公司的管理,其合作权益也能依法受到保护。不过,股权转让直接涉及项目公司合作合同的章程的变更,依法应报主管部门审批。 
通过转让股权来转让项目的主要问题在于尽可能避免改变项目公司的性质。项目公司之所以为中外合作企业,是因为它由中、外各方共同提供房地产开发的合作条件并依《中外合作经营企业法》而成立,但项目公司的股权转让极易改变项目公司作为合作企业的性质。如公司的全部股权为一境外公司购得,或合作中方的股权为一境外企业购得,项目公司将成为外商独资企业;又如公司的全部股权为一中国企业购得,或合作外方的股权为一中国企业购得,项目公司是又会成为中资企业。上述情况均使项目公司失去其作为中外合作企业的性质。由于变更企业性质涉及更为严格的审批手续,事实上会使股权转让的实现遇到更多的法律上的障碍。因此,在转让股权时,合作各方应该象征性地保留一定比例的项目公司的股权,以使其合作企业的性质不发生变化。 
值得注意的是,根据《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定,转让应取得合作他方的书面同意。实践中,因未能向法院提供合作他方的书面同意而导致股权转让行为无效的事实屡有发生。合作他方的书面同意应当在转让股权时取得。这一点之所以重要,是因为一旦发生股权转让纠纷,再想取得合作他方的书面同意就十分困难了。 

2010-8-28
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