律师另辟蹊径巧论证  法官采纳调低违约金

 

【案情】原告邹某等34户业主于2002年期间分别与被告温州A房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，约定购买被告开发的坐落于温州市瓯海某小区的商品房。合同均约定房屋于2003年7月30日交付，被告应当在商品房交付使用后120天内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的10％向买受人支付违约金。2003年7月30日房屋交付后，被告直到2004年2月份才将相关资料向房管所备案，超过了120天的约定期限。故此，众原告于2004年5月份向瓯海区人民法院提起诉讼，要求判令被告依约支付房价款的10％的款项作为造成原告延期办理房屋产权证的违约金。

      【代理】被告温州A房地产开发公司应诉后聘请我所主任周光高级律师和胡益蒙律师作为诉讼代理人代理该群体案件的诉讼。两律师分析了有关材料，并到小区进行了现场勘查，根据双方证据所证明的事实，结合法律的规定，就违约金事宜提出主要代理意见如下：

    原、被告签订的合同第十五条约定的逾期办理产权证的违约金为总购房款的“10％”，对比温州其他房地产公司或楼盘的《商品房销售合同》，可知该约定违约金明显过高。对照双方签订的合同第七、九、十条之规定，可知凡以已付款10％作为违约金的，都是在根本违约解除合同的情况下；若因一般违约继续履行合同的，则以银行同期利率等来计算违约金。所以合同第十五条之约定显然不公平、也不合理，造成双方之间权利义务及合同本身前后约定不对等。而依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，可知合理的损失赔偿应当是原告已交房款额的1.5％左右，而本案合同约定的违约金超过了该标准6倍多。正因为如此，该组团另外46户业主及本案原告叶某从公平合理的角度出发同意与被告就逾期办理产权问题以已交房款额的1.5％达成了调解协议，更进一步证明了合同约定的10％明显过高。由于在我国违约金属于赔偿性违约金，根据《合同法》第一百一十四条第二款，及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条(下转第三版) (上接第一版)之规定，提请法庭将违约金从原告已交房款额的10％依法减少至原告已交房款额的1.5％,以达到公平以及与各业主赔偿标准相一致。

      【判决】瓯海区法院经过公开开庭审理，于2004年12月7日作出民事判决，认为：原、被告所签订的商品房买卖合同合法有效，被告未在合同约定的期限内将办理权属证书的资料报有关部门备案，应承担违约责任。……关于被告以10％违约金过高而请求减少至1.5％之诉请，因违约金具有补偿守约方损失之性质，双方约定的违约金如果过分高于损失的，当事人可以依法请求法院予以适当减少。违约金约定是否过高，应以违约金超过造成损失的30％为限，而原告因被告延期备案所造成的实际损失数额难以确定，被告又不能提供原告实际损失数额及依据，按照合同的诚实信用及公平原则，本院以原告购房款总额，以被告逾期备案日期，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准（每日万分之二点一）计算出原告合理损失额度，再在此基础上按30％为增加幅度对违约金进行适度调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决被告于本判决生效之日起十日内支付原告约为总房款额的2％的违约金;驳回原告其他诉讼请求。判决后，原告不服提起上诉，二审法院经过审理后对一审上述判决予以维持。

     【评析】  关于本案被告应否支付违约金，以及如何支付违约金。从证据的角度来说，被告处于明显不利的境地。首先，被告逾期备案的事实清楚，原告并有相应的证据加以证明，虽然我们提出了在现实中系客观原因造成房开迟延备案，但从诉讼的角度来说缺乏有力证据支持，难以形成“不可抗力”抗辩理由；其次，“按已付房价款的10％向买受人支付违约金”的约定，在双方所签订的购房合同中表述明确肯定，虽然我们提出系“笔误”等理由，但自知被法院支持的可能性几乎不存在。所以本案违约金纠纷如单纯从证据的角度来进行攻守，显然凶多吉少。必须要改变战略。为此，我们决定主要从其他方面找到有利的突破口，我们知道《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，这是法律对约定违约金的一种干预方式，也是当事人的一种权利，但是该权利的实现关键取决于当事人有否正确主张，因为在当事人没有主张的情况下，法院不会主动干预当事人双方的约定违约金，或者虽有主张但理由不充足同样不会被法院采纳。法院这种谨慎态度，其目的无非是为了保障合同法上的“当事人意识自治”原则不被随意践踏。鉴于此，我们及时向法院提出了要求依法减少约定违约金的请求。同时这里需要我们对所谓的“过分高于实际损失”进行合理论证。要在原告未能证明其实际损失的情况下说明合理的实际损失应为多少，本案的约定违约金是否过分高于该损失，如何理解“过分高于”？。对此，我们就需要对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、十八条之规定加以准确引用、阐述。该解释第十六条是这样规定的“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少……”。从这里我们可以看出超过损失30％即可为过高；关于“实际损失”，在逾期办理产权中，购房人的实际损失可能很大、也可能很小甚至于根本不存在实际损失，但一般很难概括出损失具体数额来。所以要确定一个合理的损失范围，我认为可以参考解释第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”来确定。这样的标准对双方来说都是比较合理的。

      总之，本案的顺利解决，关键在于通过充分的论证并准确的运用了《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，及时提请法庭减少所约定的违约金，得到法院的采纳，变被动为主动。       胡益蒙