作者：张亮摘要：本文从商品房买卖合同违约金所依据的相关法律条文及司法解释入手，具体分析违约金这种违约责任承担方式在商品房买卖合同纠纷中的具体操作模式，探讨违约金与实际损失相联系赔偿机制的利弊，从而引出作者对完善我国商品房买卖合同违约金这种违约责任承担方式的深刻思索。
关键词：违约金   法律依据    缺失

商品房买卖合同违约之诉近几年来呈快速上升趋势，究其原因，除了房地产开发企业普遍缺乏履约诚信、房地产市场不太规范、政府部门监管不力外，还与合同双方当事人对违约赔偿的法律依据理解上存在较大偏差不无关系。下面，笔者根据多年来的执业经验以及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相关规定，谈谈自己对相关法律条文的认识和理解运用。
一、法律依据：
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约金支付违约后，还当履行债务。”《解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
《合同法》第114条确定了违约金调整的基本规则：即“低于造成的损失，予以增加；过分高于造成的损失，适当减少。”而《解释》第16条则具体规定了商品房买卖合同这类合同违约金的调整规则：即“过高以违约金造成的损失30%为标准适当减少；低于造成的损失，以违约造成的损失确定违约金数额。”
二、对《解释》第16条的认识和理解
当前，在司法实践中，法律人士对《解释》第16条的理解和适用有很大的分歧，大致有三类：第一类，对该条文中“过高”这一词语的理解在具体案件中的适用标准出现不同；第二类，对违约金调整的计算方法理解不一样；第三类，根本质疑该条文中将违约金与实际损失相联系起来的做法的合理性与科学性。
笔者以为，要正确理解和把握该条文的涵义和立法宗旨，必须从合同法理论中有关合同违约责任承担形式、违约金的特征以及赔偿损失的特征入手理解、判断。
1、合同违约责任承担形式。
合同违约责任承担形式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。当事人只要违反合同，就应当承担违约责任。合同违约责任的承担形式可分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等形式。在司法实践中，确定合同违约责任的承担形式，一是要根据当事人合同中的约定或者法律规定；二是要根据当事人的诉讼请求，三是要结合个案的具体情形而定。
2、违约金的特征。
违约金是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约一定数量的金钱。违约责任是我国《合同法》确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。违约金具有以下特征：（1）、违约金是由合同当事人约定的。根据我国《合同法》确定的合同自由原则，违约金应当根据合同当事人意愿协商确定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。（2）、违约金的数额是由合同当事人预先确定的。违约金作为合同违约方违约后承担的一种方式，必须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定。当违约方出现不履行或不完全履行合同时，非违约方可以按照合同双方对违约金的约定得以补偿。（3）、违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。当合同一方当事人违约时，违约金条款才能适用。合同当事人没有违约行为，违约金条款就不适用。此外，违约金条款适用还必须符合法定的生效条件。如果主合同无效、被撤销或不成立，违约金条款就不能生效。
3、赔偿损失的特征。
违约的赔偿损失具有如下特征：（1）、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。（2）、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准。这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。（3）、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。（4）、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。
从以上论述可知，在合同违约责任承担方式上，违约金与赔偿损失这二种方式还是具有相当大的差别。但是，仅仅知道这种差别，而忽略了二者的有机联系，则不能准确把握二者在违约责任承担方面上的相辅相成作用。这是由违约金的性质决定的。违约金的性质表现在二个方面：第一，违约金的稳定性。这是违约金的基本性质。违约金的稳定性，可以包括在以下几个方面：（1）履行与违约金的关系。违约金是当事人违反合同履行义务应当承担的责任。不同的违约形态，给被违约人造成的损失是不同的。不履行、逾期履行等适用不同的违约金，它需要当事人事先在合同中作出约定，当事人没有约定的，依照法律规定办理。（2）违约金的数额、比例或计算方法、计算标准。（3）违约金与赔偿金的关系。一般来说，违约金应视为损失赔偿，但当事人如果担心违约金不足以补偿损失时，可以请求人民法院对约定的违约金适当予以增加。第二，违约金的惩罚性和补偿性。我国立法和司法实践中承认违约金具有惩罚性和补偿性，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是被偿性的违约金，另外，在确定违约金的基本性质为被偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本等同于约定的损害赔偿。从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。
认识到这些，才会理解《解释》第16条将约定违约金与实际损失相联系的立法体例，才会认识到将二者联系起来确定违约金金额调整的科学性和合理性，才能准确适用该条款进行违约金调整计算。                 因此，笔者总结出对该条款的基本认识：（1）、该条款的适用前提是实际损失真实存在，若实际损失不存在或为零，则不能适用该条款；（2）、当约定违约金高于实际损失时，调整后的违约金金额应大于实际损失而小于或等于1.3倍实际损失；当约定违约金小于实际损失时，以实际损失为准计算违约金金额。这正体现了违约金补偿兼惩罚的性质。（3）、要求调整违约金金额的申请人必须及时向人民法院或仲裁机构以书面方式提出申请，并提供有关“过高”、“过低”的证据。因为违约金调整的申请权利是一项诉讼权利，权利可以放弃，但义务必须履行。因此，人民法院或仲裁机构应以申请人的申请而核准裁决，不宜主动审核，涉及国家、集体利益除外。
三、缺失及完善设想。
笔者认为，《解释》第16条至少存在三个方面的缺失：
第一、条文字义理解上的艰涩。该条文在描述约定违约金高于实际损失进行调整时，用了“应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”一段话。若按字面意思理解，假定约定违约金为a，实际损失为b,则调整后的违约金金额为a-(a-b)30%,很显然，这种算法不符合我国《合同法》关于设立违约金制度的初衷，也无法解释当约定违约金过分大于实际损失时，即使调整后也远远大于实际损失而显失公平的不合理现象。
第二、“过高”一词实践操作上的不确定性。“过高”是一个模糊词语，是本物相对于参照物表达程度的一个修饰词，用在法律条文中很不合适，特别是用在司法解释的条文中。因为这与法律条文的适用性和可操作性背道而驰。到底什么是“过高”？相信一百个人有一百种理解、认识。因此这就是一个“橡皮条款”，给当事人争议埋下了祸根，给恶意缠诉当事人“一个最好的理由”，给法官、仲裁员审案出了难题。“过高”一词罪过大矣！
第三、未考虑实际损失不存在或为零时的处理。从该条文的本意来看，实际损失应该是真实存在且不为零，若为零，就不会有二者比较“过高”和“低于”之说。但从现实生活来看，确实有些违约没给守约方造成实际损失（辟如开发商延迟办理房产证），此时，即使双方约定了该项违约金标准，违约方也会以实际损失不存在为由拒绝向对方承担违约金责任。从该条文中，确实找不到这方面的依据。
笔者以为，完善这三方面的缺失，其实也简单：字义理解上艰涩，可以用准确、简炼的语言表述。笔者建议可以用这样的语言“应当以超过造成的损失30%为标准适当减少，但不得低于实际损失”代替“应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”；其次“过高”一词，应在条文中补充解释，建议在该条文中增加一款，如“本条所指的“过高”是指约定的违约金超过实际损失的50%”（笔者以为可以设定为这样一个比例，因为30%已被设定为调整幅度，很显然超过实际损失的30%不认为是“过高”，设定50%似乎更合适）。再次，关于该条款未考虑实际损失为零的情况，笔者以为，这要从违约金的性质上理解和阐述：从我国现有合同立法来看，违约金既有赔偿性违约金的性质，又有惩罚性违约金的性质，具体归于哪一类，要根据个案情况来确定，即，若违约金未给对方造成损害，则此时违约金为惩罚性；若违约给对方造成损害，则此时违约金为赔偿性。基于此，笔者建议在此条文上再增加一款，即“若违约方的违约行为未给对方造成实际损失的，以约定的违约金标准向对方承担违约责任。”

①参见何志：《民商法判解研究》，人民法院出版社2005年版，第262-283页。