柳经纬 
【摘要】
    通过土地流转，进行适当的农地规模经营，推进农业产业化，已是一个不争的共识。但当前农地承包经营权流转的现状不容乐观，究其原因主要是：农地承包经营权的债权属性，土地市场尚未形成；登记制度不健全；缺少部分权能等。相应地，可构建以下几点对策：借鉴永佃权改造农地承包经营权；完善的土地承包经营权登记制度，推行以股份制农业公司为主要形式的多种流转形式；建立健全相关市场来改造外部环境以促进农村土地承包经营权的流转。 
【关键词】承包经营权；流转；法律分析；思考 
 
　　土地作为人类社会赖以生存和发展的自然基础，是一切社会物质财富的基本源泉。土地制度是社会的基本制度，土地制度的变革乃是整个社会变革的基础。十一届三中全会以后，农村经济体制改革取得巨大成功，其主要原因就在于农村土地经营权承包制度，使农民与土地之间的关系紧密，利益明确，从而充分地调动了农民从事农业生产的积极性。但是这仅仅是使农民原有的或潜在的生产积极性和生产力得以发挥或释放出来。但是在家庭承包责任制的积极效应释放完毕之后，它自身的种种缺陷对农业的进一步发展所产生的负面效应逐渐暴露出来。特别是近年来加入世贸组织后，在日益激烈的国际市场竞争下，我国农村普遍存在土地碎化，机械化程度低、产业结构不合理、生产率低的问题日益突显，越来越成为影响我国农业发展和应对国际市场竞争的主要因素。通过改造农村土地承包经营权，加强土地流转，进行适当农地规模经营，推进农业产业化，来解决上述问题，已是学术界的共识。　 

　　目前农村农地承包经营权流转现状不容乐观。大部分农村农地流转不发达，承包土地以自己耕种为主，外出打工的农民对土地流转的处置方式单一，基本上以出租或送给别人耕种为主，农村承包土地“三年一调、五年一调”仍在不同程度下存在，农民普遍没有将承包经营权作为自已的一项主要的不动产来经营的意识，也不同程度存在抛弃情况。具体分析来看，主要存在以下几个方面的原因。　

　　一、农地承包经营权的债权属性是制约流通的内在因素　

　　就财产关系而言，主要包括物权和债权。所谓的物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。 [1]所谓的债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利，债权是根据法律的规定或合同的约定而产生的，债权人所取得的债权的内容也由法律规定或合同约定。 [2]两者的区别在于：在权利性质上，物权为支配权，债权为请求权；在权利发生上，物权为法定主义，债权为任意主义；在权利效力所及的范围上，物权为绝对权，债权为相对权；在权利效力上，物权所具有的效力为支配力，债权所具有的效力为请求力；在有无期限的区别上，物权中的所有权为无期限的权利，债权为有期限的权利。 [3]　

　　关于当前农村土地承包经营权的性质，学术界较为集中的有劳动关系说、物权说和债权说。笔者认为，当前农村土地承包经营权是一种过渡性物权，或不完全性物权。首先，从当前立法规定和农村实践来看，农村土地承包经营权有较强的债权属性。（1）从概念上说，基于合同产生，受合同条款约束的承包经营权显然不同于依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的物权而符合债权的基本特征。（2）从土地承包经营权取得方式上看，承包经营权取得无须公示，这与物权的设立、转移必须要有公示相区别，说明承包经营权具有不公开性，符合债权对人权而非对世权的特征。（3）从土地承包经营权的转让来看，土地承包经营权转让需经过发包人同意的限制，说明了土地承包经营权债权的属性，只有债权的转让才需要经过债权人的同意，而物权的转让是由物权人自己决定。（4）从实证的角度来看，在农村现实生活中，存在的承包土地“三年一调”、“五年一调”及不履行承包合同、承包合同被任意毁约现象，都从另一个角度证明了土地承包经营权债权属性。另外，在司法实践中，法院在审理土地承包经营权纠纷中，仍是按合同纠纷予以审理。其次，土地承包经营权并不完全是债权，而是一种过渡性、动态性物权，是一种由完全债权向完全物权过渡时期的产物。从承包经营权的历史演化来看，在“包产到户”阶段，生产户与农户的关系具有某些劳动关系的特征，发展到“包干到户”阶段，土地承包经营权是完全意义上的债权。1986年制定《民法通则》中，将土地承包经营权规定于“所有权和与所有权有关的财产权”一节中，土地承包经营权至少可以说具有物权倾向，这种倾向性在2003年《农地承包法》颁布后更明显。　

　　承包经营权的债权属性是立法和实践中都不可否认的现实，对其流转的制约也就体现在债权流转的有限性方面，具体而言，体现在以下几个方面：一是受到承包期限的限制，由于承包经营权的债权属性，承包经营权设置了一定期限，流转的期限不得超过承包期剩余期限，这对于投入大，生产周期长的规模化现代农业生产来说显然是不利的；二是由于承包经营权的债权属性，农村土地承包经营权不能完全按照市场方式自由流转。三是承包经营权的流转救助效力较弱，无法对抗来自政府和基层干部方面强大的公权力。　

　　二、农村土地市场尚未形成是制约农地经营权流转的外部因素　

　　土地市场与土地流转是一种辩证统一的关系，因为土地成为商品，也就同其它商品一样受价值规律的支配和市场机制的制约，二者相辅相成，互相促进。土地流转可以促进土地市场的发育和完善，而健全的土地市场又能为土地流转提供规范的交易场所，使土地流转更趋合理化。　

　　（一）兼业化、副业化影响卖方市场形成　

　　随着我国城市化、工业化的进程逐步加快，农民的就业机会也日益增多。90年代以来，在许多农村地区，青壮年劳动力都外出打工了，地里的农活主要由妇幼老弱来完成。同时，“城乡分治”下，在农村，相应的保障措施并未建立，农民只能牢牢依附在土地上，将土地作为最基本的生活保障，以化解失业、疾病等风险。因此，即使是已经转移到第二、第三产业的农民，也少有将土地转让出去的。农民这种兼业化、副业化的倾向，使农民对农业的资金、劳力、技术投入严重不足，已影响到农业长远发展。由于上述原因的存在，没有户籍制度及城乡社会保障制度的改革，农村土地市场的建立就会面临卖方市场发育不良的困境。　

　　（二）受让主体的身份规定和农业收益低下限制了买方市场的发展　

　　我国现行立法对受让主体作出了严格的限制。如土地管理法第15条第2款规定“农民集体所有土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营，必须经过村民三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”。受让主体身份规定造成农地流转的封闭性，使有受让意愿的非集体经济组织成员不能平等地进入承包经营权转让市场，不合理地限制了买方市场的发展，承包经营权就不能真正作为交易财产进入市场、自由转让，也不能真正按照市场价格转让。　

　　农业收益低下是制约买方市场发育的另一个因素。造成农业收益低下有几个主要原因：一是农产品价格过低。建国后，国家为了确保工业化优先发展所需的原始积累资金，从1953年开始实行农产品统购统销政策，人为实行工农产品不等价交换，以换取工业化所需的积累资金。尽管1985年国家改农产品统购统销政策为合同定购，但这种工农业产品剪刀差并没有削除，并且一直延续到现在。据测算，1951年-1978年，国家通过剪刀差从农民手中获取了5100亿元的巨额资金；进入90年代以后，这种剪刀差还呈不断扩大的趋势，每年剪刀差的绝对额都在1000亿元以上。 [4]二是农业总体较脆弱，受气候影响大，干旱、洪涝灾害都可能造成粮食欠收、绝收。此外，农产品供给也具有特殊性，即供给波动大而需求相对稳定，需求价格弹性很小，而农民由于技能、经验单一，生产经营简单，因此很难在价格波动中把握市场，得到好处。 [5]三是农民税费负担重。税费改革前，除上缴农业税外，还要缴纳三提五统、集体摊派等费用，税费改革后，会有好转，但不容乐观，这也影响了农民的收益。　

　　（三）政府引导不到位和中介机构的缺位制约了农村土地市场的发育　

　　当前农民在土地流转中尚处于自发阶段，缺乏政府引导和中介服务组织。这导致了农村土地流转范围狭窄，内容简单，制约了农村土地市场的发育。　

　　（四）缺少农地价格评估制度导致农村土地市场的价格体系不完善　

　　目前尚未建立农地评估制度，导致在土地转让、买卖和抵押过程中出现了一系列不规范现象。例如，政府在征用土地时给村集体补偿款数额远远低于土地市场交易价格。　

　　三、登记制度不健全是制约农地承包经营权流转的程序性因素　

　　从物权的角度来说，公示制度是我国需要尽快建立和完善的制度，在公示方法中，最重要的就是不动产的登记制度，可以说，完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。农地承包经营权做为一种不动产使用物权，登记的意义极为重要。相对而言，农地承包经营权的登记是普遍不受重视的。从目前法律、法规的规定可以看出土地承包经营权登记存在以下几个问题：一是承包经营权的设立在法律上未规定以登记为要件，仅以合同成立为要件。这与物权法中不动产物权都需要通过登记才能设立的规定相违背，这也是土地承包经营权登记制度不健全的法律起源。二是对土地承包经营权的变更登记仅以当事人自愿为主，未经登记变更的土地承包经营权的法律后果仅为不能对抗善意第三人。三是土地流转较频繁的经济较发达地区，一旦发生土地承包经营权转让而没有及时办理登记手续，则以后的受让人就有可能难以与转让人从事正常的交易，其受让的权利也可能遭他人剥夺，甚至会发生在转让中的上当受骗。　

　　四、部分权能的缺失是制约农地承包经营权流转的功能性因素　

　　2003年施行的《农村土地承包法》中，对土地承包经营权流转做出了专门章节的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转。但对土地流转做出了三个方面的限制，一是采取转让方式流转的，需要经过发包方同意；二是我国继承法不允许土地承包经营权的继承；三是没有规定土地承包经营权可以抵押；同时《担保法》第三十七条第（二）项规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，原则上不得抵押。　

　　禁止承包经营权转让的弊端是显而易见的。一是转让权是使用权人权利的重要组成部分，禁止承包经营权转让实质上是剥夺了农民生产经营自主权，使其强行束缚在土地上，不可能通过彻底处分土地使用权而另谋出路，这无疑会强化现行的城乡二元结构以及户籍制度，客观上阻止了农村大量剩余劳动力的转移，延缓了农村城市化进程。二是农业是投入大产出慢的产业，法律应当允许土地承包经营权自由转让，以此来保障承包经营权人的长期农业投入能够通过转让来回收，增强其投资农业的信心和积极性。三是禁止土地转让不利于农业的规模化经营，仅仅是将土地承包经营权物权化并不能改变以一家一户为基本生产单位的格局，这种细碎化的土地占有形式需要通过转让来使不愿意耕种，不擅长农业经营的农民将其土地使用权流转给愿意耕种，有专门技术，擅长农业经营的农民，通过规模化经营，获得规模效益。四是如果转让土地承包经营权须经发包方同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下太多余地，这也不符合现代市场经济体制对农业资源（土地资源）配置方式要求。　

　　我国继承法不允许土地承包经营权的继承，但是土地承包经营权的物权化趋势，最终是要解决土地承包经营权的继承问题，既然是用益物权则应当允许土地承包经营权的继承，至于继承事实发生后会出现土地的进一步碎化或出现土地撂荒的顾虑，可以通过规定从事农业生产经营的子女优先继承，限制共同继承人对共有承包经营权的土地进行分割，设定非农业人口继承人变卖土地承包经营权的时间。　

　　关于抵押的问题，在我国农村，土地使用权是农民拥有的最大宗的财产之一，禁止农地承包经营权抵押将使农民失去融资担保的主要来源，这种限制将使得农民的融资变得极为困难。随着市场经济的发展，除对于满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押外，其他的土地也应当允许农民将承包经营权进行抵押，可以为权利人进行农业融资提供条件，也能充分发挥土地承包经营权作为物权的一种用益物权的价值。对于以上问题，笔者进行了如下几点思考：　

　　一、通过农地承包经营权的物权化来增强其流转性　

　　从当前形势来看，笔者认为承包经营权物权化的条件已经具备。首先，从承包经营权的主体来看，已经突破了承包主体仅限于土地所属的农业组织的内部成员的限制，最典型的是“四荒使用权”的拍卖。其次，承包权人对承包土地有直接占有、使用、收益和有限的处分权，已经接近物权的一般权能。最后，也是最为重要的是土地承包经营权物权化有坚实的政策基础和群众基础。中央、国务院关于农业和农村经济发展若干政策的出台，《农村土地承包法》的颁布，以及土地延包三十年不变政策受到群众的普遍欢迎，无疑为稳定农村承包经营关系，为承包经营权物权化提供了有力的支持。　

　　引入永佃权来改造承包经营权，是承包经营权物权化的有效途径。从永佃权发展趋势和我国的现实来看，永佃权改造土地承包经营权具备可能性。随着社会经济发展，现代不动产法已从所有权为中心的观念演变为现实利用为中心，现实利用者的权利受到尊重与保护，所有权人的支配权退让成仅具有依法收取租金的权能，显然永佃权制度迎合了这种社会发展潮流，具有较强的生命力，世界上有较多的国家仍规定有永佃权制度。　

　　二、建立完善的土地承包经营权登记制度，保证其流转的安全有序　

　　（一）明确土地承包经营权登记的效力　

　　关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说，土地承包经营权应采取登记要件主义，土地承包经营权的设立、变更、注销等物权变动效果，自登记在不动产登记簿时生效。但当事人因继承取得土地承包经营权的，自继承开始时继承人即取得土地承包经营权，未经登记，权利人不得处分其权利。　

　　（二）合理设定土地承包经营权的登记机关　

　　现行体制下，不动产登记是分别由土地管理部门和房产管理部门及农牧渔主管部门等完成。《中国物权法草案建议案稿》第26条提出将不动产登记机关统一为不动产所在地的县级人民法院。但这种建议在现行的司法、行政体制下过于理想化，我国法院承担了大量的人民调解任务、诉讼业务，而农地承包、流转大量发生后，县级法院就不胜其累了。我国目前已建立土地房屋登记制度，但土地登记只包括国有土地使用权、集体土地所有权以及集体土地建设使用权，却不包括农地使用权的登记。笔者认为将不动产登记机关统一设在县一级政府即可，可由土地部门管辖或单独设置部门，但应由法律授权乡级人民政府进行土地承包经营权的登记，但其在业务上应受县级不动产部门登记机关指导。　

　　（三）规范土地承包经营权的登记程序和内容　

　　土地承包经营权的登记，包括初始登记、变更登记、续展登记和注销登记。其中，变更登记包括主体变更登记、使用面积变更、农地用途变更登记。随着农地改革的深入进行，今后国家有可能规定个人承包土地面积的上限和下限。这样，土地面积的变更登记就变得很重要。同时，为了防止土地进一步碎化，有必要对土地分割登记加以限制。农地的登记用途，应明确到种植业、林业、畜牧业、渔业中的一种，而不能仅仅登记为农业用途。根据现行法律规定，不仅严格控制农业转为建设用地，而且严格控制农地在农、林、牧、渔诸业中的用途转变。因此，当农地从一种农业用途转变为另一种农业用途时，要进行变更用途登记。土地登记之用途经不动产登记后，在设立、转移或行使用益物权时，如果擅自变更土地用途，不仅土地所有人有恢复原状或损害赔偿请求权，政府土地主管机关也可以对此行使强制恢复原状或行政处罚的权力。　

　　三、推行以股份制农业公司为主要形式的多种流转形式　

　　为了解决家庭联产承包初期出现的土地承包过于零碎细小，不利于土地利用和农业发展的问题，在实践中也有许多地区采取多种方式使农地适度集中起来以达到规模经营程度。如两田制、集体农场制、转包、股份制模式、租赁制、反租倒包、“全托”制。上述几种常见的承包经营权流转方式各有特点，但笔者认为大部分存在明显缺陷，不宜全面推广。　

　　在社会调查的走访中，与几个县直机关下派的村支部书记访谈中，他们也在尝试通过一种股份制，将村民小组的承包土地连片集中起来，通过对外招商引入资金和项目，提高农地收益，加大产业结构调整步伐。启示于农地制度改革的创新，笔者提出一种股份所有制农业公司的模式构想。这个设想是吸收了农地股份合作制在所有权方面明晰产权的功能，结合公司制度的健全组织机构，把分散弱小的农户和千变万化的大市场联结起来，进而增强农民抵御市场风险和自然风险的能力，促进农业产业结构调整，提高农业生产效益。在以股份所有、明晰所有权关系的前提下，引入公司制农业的意义在于：首先，“农民离乡不离土”，公司制农业可以把一部分农民直接吸纳到农业公司，并带动更多的农户从事第二、第三产业，使农民真正做到离乡不离土；其次，“农民离土不离利”，农民以农地承包经营权入股，按股份分红，这就使得外出务工的农民，真正做到农民离土不离利。　

　　四、通过改造外部环境来促进农村土地承包经营权的流转　

　　（一）加大税费改革力度，切实减轻农民负担　

　　由于广大农村农民负担过重，税费不合理，从而对承包经营权的流转形成了极大的障碍。因为一方面，如果流转后受让人承担过重的税费，受让人将难以接受。同时，发包人也因为害怕流转后税费落空而有可能对流转进行干预。另一方面，由于各地税费不一致，这就使承包经营权的流转缺乏一个较为合理、公平的价值评价标准，从而对流转造成了障碍。　

　　（二）加快非农产业发展　

　　我国属于典型的二元社会，传统农业部门存在大量的剩余劳动力。过多的劳动投入与过少的资本、技术投入的均衡是传统农业资源配置的特点，也是传统农业效率低下的根源。传统农业要发展，就必须打破这种均衡。它依赖于非农产业的发展，使剩余劳动力流出农业部门，资本、技术等要素流入农业部门，从而在农业部门形成高效率要素替代，这样土地承包经营权的流转才会出现较大的发展。　

　　（三）进一步完善农村的社会保障制度　

　　目前在流转方面的最大障碍是土地依然是农民生老病死的基本保障。它不单纯是生产资料，而事实上成为了生活资料。因此，要真正实现流转就必须在减轻农民税赋的同时，设立农村社会保障基金，在村一级落实各种社会保障措施。这样，才能防止农民离开土地后因缺乏必要的社会保障而带来严重的社会问题。　

　　（四）建立健全相关市场　

　　目前农业经营效率低下，经营权流转不活跃，很大程度上与相关市场不健全有关系。如农产品流通市场、劳动力市场等。在农地市场化程度较低的情况下，如果相关市场较为发达，同样对农地使用权的流转有较大的促进作用。应加强对农产品市场体系的规划、建设和管理，同时进一步完善现有的初级市场，发展土地市场，适应农业产业化经营发展需要。另外，还要重视各类中介组织培育，要根据农业产业化经营发展需求，大力培育各类社会中介服务组织。加快各种行业、专业协会的建设，支持各类联系农户与市场中介组织的发展，为农户提供多层次、多形式、高质量的社会化服务。　

　　
 
【注释】
　　 [1] 王利明.物权法研究 [M].北京:中国人民大学出版社,2002.　
　　　
　　 [2] 柳经纬.债权法 [M].厦门:厦门大学出版社,2000.　
　　　
　　 [3] 梁慧星.中国物权法研究 [M].北京:法律出版社,1998.　
　　　
　　 [4] 张英红.农民负担沉重的五大人为因素 [J].农业经济导刊,2002,（7）.　
　　　
　　 [5] 耿明斋,邓淑斌.我国农民收入水平变动趋势分析 [J].农业经济导刊,2003,（2）.　
　　 
【出处】
　　《福州大学学报》2006年第3期